核心内容：代孕是指将受精卵子植入孕母子宫，由孕母替他人完成“十月怀胎一朝分娩”的过程。代孕生出来的孩子该怎么认定?下面婚姻法编辑为您详细介绍。
根据精卵来源不同分为三种情况：一是由匿名的捐精者提供精子、卵子，第三人代为受孕，称为“捐胚代孕”;二是委托夫妻提供精子和卵子，第三人代为怀孕，称为“完全代孕”;三是委托丈夫提供精子，第三人提供卵子并代为怀孕，称为“局部代孕”。本文对于代孕契约的合理性、合法性不加以探讨。
(一)捐胚代孕子女身份认定 对于该人工生育方式当事人有委托夫妻、供精供卵人和第三人(代孕人)。供精供卵人是该子女基因血统上的父母，但由于供精供卵人大多为匿名，并且可能涉及隐私权问题，笔者认为一般不易将供精供卵人认定为该子女的法律上父母。代孕人是该子女的生育之母(子宫之母)，基于传统认定原则即“生者即为母”，笔者认为代孕人应当成为该子女的法律上母亲，但基于代孕之母没有成为该子女父母的意愿而委托夫妻是该子女生育之原动力，并且根据诚信原则和禁反言原则，法律可以强制代孕人同意委托夫妻收养，从而使得委托夫妻成为该子女法律上的父母。
(二)完全代孕子女身份认定 供精者和供卵者是夫妻双方，由于妻子子宫不能着床、发育胎儿，不得不借助第三人子宫生育的子女。对于该人工生育方式当事人有丈夫、妻子和第三人。夫妻是该子女的基因血统父母，第三人是生母(子宫之母)。此时如何认定该子女的法律上父母，学界和司法界有不同见解。
第一种观点认为，按照传统“生者即为母”的原则，认为提供精卵细胞的夫妻必须通过收养制度才能成为拥有自己基因和血统的婴儿法律上的父母。即为分娩说。第二种观点认为，提供卵子和精子夫妻可以直接成为胎儿法律上的父母。为血统基因说。第三种观点为契约说。“代孕”在本质上也是一种合同关系，正如有学者所指出的，“借腹生子”实际上是一种“孕育承揽合同”，代孕女子的主要权利是接受孕育的酬金，求孕夫妇的主要权利是享有做婴儿法律上父母的权利。” 只要是符合法律规定的“代孕”，“代孕”者有义务按约定将婴儿交给委托者抚养,被成为“写下了英国法律史”的判决,亦持此观点。第四种观点认为，因为供精卵的夫妻和代理云母均不符合传统法定父母的要件，因此法院在认定谁是该子女的父母时，必然存在一种价值判断。于是主张这一价值标准应类推适用未成年子女监护审判的标准，即符合子女最佳利益原则。美国大多数州倾向于这一标准。以上各种观点都有其可取之处，同时又有失偏颇，例如，“最有利于子女原则”虽然符合社会最高利益，但其标准较难掌握，并且这一标准比较模糊和不确定，可能诱发更多的诉讼。笔者认为，不能依某一标准来判断该子女法律上父母，而应该综合考虑着几种观点，从公平公正角度出发，判断该子女法律上的父母。按照现在社会的价值标准，笔者将各种标准位次加以评判。
首先，法院应该依孩子的利益位首要的判定标准，即子女最佳利益为最高价值判断。生育是整个社会事务，儿童亦不是个人的财产，并且由于儿童是弱者，因此各国法律对于儿童利益都加以特别保护。当然在认定儿童父母这一关系其终生利益的大事上，法院必然应依儿童利益为最高利益来判定儿童父母。这时子女利益高于契约的效力。
其次，由于最有利于子女标准较难掌握，在法院可能分不清哪个最有利于儿童时，应该按照契约说，来判定何人为父母。笔者认为，在保护子女权利后，应当维护契约当事人利益。首先，因为代孕人没有为母亲的意愿，而供精卵夫妻则有成为该子女父母的意愿。并且委托夫妻时人工生育的意愿，才是的该子女生育成为可能;其次，该子女与供精卵夫妻有着基因血统关系，按照血统真实主义原则，亦应认定为该子女的父母;再次，按照民法诚信原则和禁反言原则，代孕人有义务放弃对于该婴儿的任何权利;最后，法律可以直接规定委托夫妻从受胎之日起，即为胎儿法律上父母。
(三)局部代孕子女身份认定 委托丈夫提供精子，第三人提供卵子并代为怀孕，称为“局部代孕”。对于该人工生育方式当事人有丈夫、妻子和第三人。对于该子女父亲认定较为容易，根据血统基因原则，即可认定委托丈夫即为该子女的其父亲。而对于该子女的母亲认定则只得探讨。
第三人既是该子女的基因血缘之母，又是生母(子宫之母)，而妻子和该子女没有任何关系。按照传统认定方法，笔者认为，第三人应为该子女法律上母亲。而妻子可依继母关系与该子女发生关系。此子女的认定和第三人卵子与丈夫精子结合所生子女身份认定具有相同内在逻辑性，因此认定该子女方法以及处理该问题方法亦应一致。
